Normaal vermogensbeheer (box1) of resultaat uit onderneming (box1)?

Diverse klanten van ons kantoor beschikken over een behoorlijke vastgoedportefeuille. Ze staan niet stil. Ze kopen in en verkopen ook op een geschikt moment. Zij zien het als normaal vermogensbeheer, maar de fiscus wil er vaak anders over denken. De fiscus ziet het graag als een onderneming of als resultaat uit overige werkzaamheden met belastingheffing in box 1 tot gevolg. De ondernemer vecht dan uiteraard graag terug en bepleit belastingheffing in box 3.

Zeker als er veel eigen werk wordt verricht, als panden worden gesplitst en/of in onderdelen worden uitgepond of als er snelle winst wordt geboekt dan ligt het risico van belastingheffing in box 1 op de loer. Ook ingrijpende verbouwingen wijzen op ondernemerschap en het zelf verrichten van werkzaamheden als het plaatsen van advertenties, het opstellen van huurovereenkomsten, het incasseren van huurpenningen. Ook het hebben van specifieke deskundigheid en het hebben van een groot netwerk binnen de vastgoedwereld zijn in de ogen van de fiscus “verdacht”.

Van belang is dat de belastingplichtige bewust arbeid verricht. Dit kan zijn omdat hij de arbeid zelf verricht, maar ook omdat derden voor hem arbeid verrichten. Er moet echter wel een causaal verband zijn tussen het behaalde voordeel en de geleverde arbeid. De arbeid moet gericht zijn geweest op het behaalde voordeel en het voordeel moet oorzakelijk samenhangen met de verrichte arbeid. Het moet daarbij gaan om iets specifieks dat uitstijgt boven normaal vermogensbeheer. Een geringe hoeveelheid arbeid kan echter al volstaan om te concluderen dat er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

Wel is vereist dat er sprake is van deelname aan het economische verkeer. Zo vormt het profiteren van persoonlijke capaciteiten ten einde privé-consumptieve uitgaven te besparen,  geen fiscaal inkomen. Stel dat twee zwagers, de ene is timmerman en de ander metselaar, in de avonduren voor hen beiden twee woningen onder één kap bouwen. Dat kwalificeert niet als deelname aan het economisch verkeer. Dat blijft zelfs gelden als er winst wordt behaald bij latere verkoop van het gebouw.

Een ander criterium dat tot belastingheffing aanleiding kan geven ligt in het “voordeel beogen” Als er wel sprake is van deelname aan het economisch verkeer, is automatisch ook voldaan aan het subjectieve criterium van voordeel beogen. Dit criterium speelt alleen een zelfstandige rol als er geen sprake is van deelname aan het economisch verkeer.

Het beogen van voordeel is een lastig criterium, omdat iemands intenties zich in zijn hoofd afspelen en dus van buiten af moeilijk zijn vast te stellen. Het voordeel moet in ieder geval wel redelijkerwijs te verwachten zijn. Als de activiteit voorzienbaar niets oplevert dan is er geen sprake van inkomen, maar van inkomensbesteding. De belastingplichtige heeft in een dergelijk geval er belang bij dat er sprake is van inkomsten uit overige werkzaamheden. Dan mag je n.l. het verlies in box 1 aftrekken. Om deze verliesverrekening te beperken vond de wetgever het noodzakelijk om voorzienbaar verliesgevende activiteiten te kwalificeren als inkomensbesteding.

We hadden het er hiervoor al over. Bij activiteiten die verder reiken dan normaal vermogensbeheer, is er sprake van belastingheffing in box 1. Wat is normaal vermogensbeheer?  Normaal vermogensbeheer vormt geen werkzaamheid. De inkomsten blijven vrij van heffing, maar de bron wordt forfaitair belast in box 3. Echter, gaat het rendabel maken van de vermogensbestanddelen normaal vermogensbeheer te boven, dat wil zeggen er wordt een meerwaarde gecreëerd die normaliter bij passief beleggen niet zou worden gerealiseerd, dan wordt het feitelijke voordeel belast als resultaat uit overige werkzaamheden

Hoe denkt de rechter er over?

We behandelen twee uitersten.

 2.3.1. HR 9 oktober 2009, nr. 43035, BNB 2010/117.

In dit arrest ging het over  de aankoop van een flatgebouw waarvan de appartementen afzonderlijk werden verkocht zodra de huurder het appartement verliet.

De HR heeft zich met dit arrest uitgesproken over de werking van art. 3.91 lid 1 onderdeel c Wet IB 2001:

‘het uitponden van onroerende zaken onder de Wet IB 2001, evenals onder de voorheen geldende regeling in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, niet zonder meer tot belastbare arbeidsinkomsten leidt. Van belastbare arbeidsinkomsten is wel sprake indien uitponding gepaard gaat met werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Eveneens is bij uitponding sprake van belastbare arbeidsinkomsten indien bijzondere kennis er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat de belastingplichtige met die uitponding voordeel heeft kunnen behalen.’

Het andere uiterste betreft ECLI:NL:HR:2017:992 (cassatie van ECLI:NL:GHDHA:2016:2627).

In deze zaak kocht de eigenaar panden in slecht onderhouden toestand om die dan vervolgens op te knappen en te verhuren of te verkopen.

De rechtbank oordeelde als volgt:

18. In de fiscale jurisprudentie wordt voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving, te weten dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Van een onderneming is volgens deze jurisprudentie echter geen sprake indien de ontplooide activiteiten het normale vermogensbeheer niet overstijgen.
19. [ De Inspecteur], op wie in deze de bewijslast rust, heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de voordelen uit de exploitatie van onroerende zaken voor [belanghebbende] ook in [jaartal] winst uit onderneming vormden een groot aantal stukken overgelegd. Deze betreffen de onroerende zaken die [belanghebbende] onder meer in [jaartal] in exploitatie had. Uit de door [de Inspecteur] overgelegde stukken en wat partijen daarover verder over en weer hebben aangevoerd komt naar voren dat er onroerende zaken zijn gekocht en verkocht, dat onroerende zaken zijn gerenoveerd, leningovereenkomsten werden aangegaan, veel huurcontracten werden gesloten, met de talrijke huurders contacten werden onderhouden en veel huurontvangsten plaatsvonden, en dat deze activiteiten al gedurende meerdere jaren plaatsvonden. Deze feiten en omstandigheden leiden naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat sprake was van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee [belanghebbende] in het economische verkeer beoogde winst te behalen. Mitsdien was voor [belanghebbende] sprake van een onderneming.

Vervolgens was het Hof Den Haag aan het woord. Het hof maakte er weinig woorden aan vuil: Het oordeel van de Rechtbank dat sprake is een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijk productieproces winst te behalen, wordt ondersteund door de omstandigheid dat belanghebbende welbewust, aldus heeft de Inspecteur gesteld en belanghebbende niet althans onvoldoende heeft weersproken, panden aankoopt ter zake waarvan sprake is van achterstallig onderhoud in verband waarmee door de Gemeente [C] in diverse gevallen aanschrijvingen zijn uitgevaardigd, waarbij belanghebbende, na verwerving van die panden, dit achterstallige (deels verplichte) onderhoud verricht ten einde hogere huren te kunnen berekenen dan wel verkoopwinsten te kunnen behalen.

7.4.

Dat sprake is van activiteiten die uitgaan boven de activiteiten die voor een normaal actief vermogensbeheer gebruikelijk en nodig zijn, blijkt, naast de door de Rechtbank genoemde omstandigheden in overweging 21, ook uit het door de Inspecteur specifiek genoemde voorbeeld van de [D] ter zake waarvan belanghebbende ter zitting van het Hof heeft bevestigd dat sprake is geweest van een ingrijpende verbouwing die uitstijgt boven normaal onderhoud.

Vervolgens was de Hoge Raad aan het woord. Die wees cassatie af zonder verdere motivering.

Conclusie:

Het begrip ‘normaal vermogensbeheer’ kent geen wettelijke basis, maar is geïntroduceerd in de jurisprudentie. Een definitie van het begrip ontbreekt dus in de fiscale wet- en regelgeving. Bovendien is de invulling van het begrip sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid wanneer sprake is van het drijven van een onderneming, dan wel de werkzaamheden het ‘normaal vermogensbeheer’ niet overstijgen. De feiten en omstandigheden dienen hierbij evenwel steeds van geval tot geval te worden beoordeeld.

Uit de jurisprudentie volgt dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer indien werkzaamheden worden verricht die naar hun aard en omvang zijn gericht op het behalen van – redelijkerwijs te verwachten – voordelen die het bij normaal vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan.

Aan het vereiste dat daadwerkelijk werkzaamheden moeten zijn verricht, wordt volgens de jurisprudentie al snel voldaan. Van belang is het causale verband tussen de verrichte arbeid en het behaalde voordeel én of met deze werkzaamheden meer rendement wordt beoogd te behalen dan het rendement dat bij (meer passief) normaal vermogensbeheer past.

Uit voorstaande volgt, voor alle duidelijkheid, dat er bij normaal vermogensbeheer wel sprake is c.q. kan zijn van enige arbeidsverrichtingen. Voorbeelden hiervan zijn het opstellen van een huurcontract en het innen van de huren. Bij het onderscheid tussen een ondernemingsactiviteit en normaal vermogensbeheer is echter van belang:

– of werkzaamheden worden verricht die ertoe strekken een rendement te behalen dat het – redelijkerwijs te verwachten – rendement op vermogensbeheer te boven gaat. Ook de inzet van specifieke (voor)kennis en kunde kan hierbij een rol spelen;

– of met de verrichte werkzaamheden een dergelijk (hoger) rendement wordt beoogd (of een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en het te beogen rendement).